Історико-правовий аналіз механізму захисту прав громадян в Римській імперії

зміст

309361 судочинство право нормативний процес

Вступ

1. Судовий процес як одна з форм реалізації правової рівності і справедливості

2. Позови речові і особисті

3. Процес за законом

3.1. Розподіл процесу на дві стадії і поділ судових функцій

3.2. Виконавчі законні позови

3.3. Кондикційний позов по закону

4. Процес по формулі

4.1. Основні частини формули

4.2. Вираз нормативного підстави формули в інтенції: формули, складені за фактом і по праву

4.3. Позови з доброї совісті, арбітральние позови і роль судді

4.4. Залежність кондемнации від інтенції

4.5. перевищення вимоги

4.6. Формули з фікцією і формули з перестановкою осіб

4.7. Ексцепція і прескрипция

4.8. Етапи судочинства per formulas

4.9. Добровільне процесуальне представництво: когнітора і прокуратор

4.10. Відмова від захисту

4.11. Встановлення предмета позову

4.12. Різниця особистих і речових позовів

4.13. Розподіл позовів на майнові та штрафні

4.14. Виконавче виробництво

5. Екстраординарний процес

висновок

Список використаної літератури
Вступ

Механізм захисту інституту права власності був центральним інститутом в системі римського права, і охорону цієї фінансової інституції римське суспільство приділяло виключно велику увагу. Найбільш важливими цивільно-правовими засобами охорони права власності були речові позови. Римське право необхідно розглядати як систему позовів, але оскільки товарно-грошові відносини різноманітні і багатогранні, то існувала велика кількість позовів, кожен з яких захищав ту чи іншу право, але, не дивлячись на це, система позовів була строго впорядковану і ієрархічну систему. На захист права власності були спрямовані ряд позовів, як речових, яких римське право знало кілька видів, так і особисті.

У своїй роботі я спробую розібрати захист прав громадян способами, зазначеними у праці одного з найвідоміших римських юристів - Інституціях Гая. В даному творі описуються судові способи захисту прав, а саме процес за законом і змінив його при подальшому розвитку римської юриспруденції процес по формулі. Але перед цим слід для початку описати, що собою являв судовий процес і чим по своїй природі були судові позови.

Що стосовно основної частини роботи, хотілося б відзначити, що судовий процес за законом не досить широко розкривається дослідниками минулого століття і сучасності і, ймовірно, я не зможу розкрити дане питання досить широко. Набагато більша увага приділяється процесу по формулі, тому основна частина моєї роботи буде присвячена саме цій темі. Тут я розкрию такі питання, як що таке формула, її основні частини, різновиди формул, додаткові елементи формули, етапи судочинства за формулою, виконавче провадження щодо судових рішень і деякі інші аспекти даного судового процесу. Ну і завершити своє дослідження мені хотілося б короткою характеристикою процесу, який прийшов на зміну процесу по формулі, - екстраординарного процесу.

1. Судовий процес як одна з форм реалізації правової рівності і справедливості

Юридичне визнання суб'єктивної ситуації, що виникає в результаті настання певних юридичних фактів або здійснення суб'єктами відомих актів або угод, виявляється в уповноваженій активної сторони відносини (суб'єкта придбаного права) на позовну захист своєї вимоги, і в відповідному зобов'язування інший (пасивної) сторони відповідати за таким позовом . Таке визнання на процесуальному рівні неминуче, якщо домагання і обов'язок носять правовий характер. Захист прав являє собою один з аспектів існування права і функціонування правової системи.

Правова вимога як вираз нормативності соціального поведінки на індивідуальному рівні передбачає необхідність відповідності конкретного домагання загального правила. Тому можливий конфлікт між учасниками правового спілкування отримує форму спору суб'єктів права про відповідність їх домагань загальновизнаного принципу верховенства права - спору, який дозволяється при неупередженому посередництва інтерпретатора правової норми. Сама природа очікуваного конфлікту інтересів, який вважає автономію волі своєї передумовою, ставить захист права в залежність від самостійних дій індивіда, зацікавленого забезпечити адекватне втілення визнаній правопорядком ситуації в реальному житті. У цьому полягає принцип диспозитивності, який відрізняє римський судовий процес. Навіть кримінальне правопорушення переслідувалося в судовому порядку тільки за приватною ініціативою. Якщо на якомусь етапі держава і сприяє індивіду в здійсненні його права, то воно лише представляє його інтереси, заміщаючи або доповнюючи в цьому процесі самого суб'єкта. Наявність можливості почати судовий розгляд, таким чином, відповідає правомірності самої претензії.

Домагаючись реалізації своєї вимоги через суд, суб'єкт активізує формальний аспект своєї автономії і відновлює правову форму ситуації, а не всю повноту реальності, гармонія якої була порушена в результаті конфлікту.

Незадоволений інтерес формулюється у вигляді іска- визнаної правопорядком форми пред'явлення претензії до іншої сторони відносини. Визнати домагання особи, який розпочав судовий процес, обґрунтованим означає підтвердити наявність на стороні того, до кого це вимога пред'явлено, відповідної обов'язки. Раз позивач (actor) не добився від відповідача (reus) певної поведінки без суду, відповідач примушується до виконання зобов'язання, щоб відновити еквівалентність зафіксованого відносини. Позитивна дія, до вчинення якого присуджується відповідач, помітно відрізняється від первинного інтересу позивача, вираженого в акті або угоді, що створила на його стороні визнане право, саме тому, що суд - на основі формального підходу до ситуації - долає конфлікт інтересів. Неадекватність форми і інтересу компенсується правовою санкцією так, щоб неврахований формою обгрунтований запит отримав задоволення. Виникає нова правова ситуація, в якій новий інтерес активної сторони відносини захищений іншим позовом - позовом про виконання судового рішення (actioiudicati) .Напротів, відповідність суб'єктивного інтересу судовим рішенням буде повним, якщо вимога полягала у визнанні або відновлення права. Компенсація, очікувана від процесу, до якого вдаються, коли первинного виконання домогтися не вдалося, - визначає загальну мету зазначених двох типів вимог: отримати судове рішення (iudicatum), на основі якого в подальшому стане можливим бажане зміна в зовнішньому світі. Судове рішення постає абстрактним відновленням права, концентрованим виразом соціального визнання свободи волеопределенія в зазначених межах.

Право особи, таким чином, існує в двох аспектах: субстанциальном (матеріальному) і процесуальному. Перший відноситься до ступеня незалежності індивіда від зовнішнього йому соціального світу, впорядкованої влади над випадковими обставинами, що стала в суспільстві нормою. Другий - висловлює форми і процедури захисту і реалізації цього права в умовах реальних конфліктів, практичну обмеженість цієї влади як прояві автономії волі всіх суб'єктів правового спілкування. Правове визнання вимоги певної поведінки на користь цієї особи з боку іншого передбачає свободу всіх учасників обороту, тому реалізація правового вимоги обмежена залежністю від вільної волі і, отже, від розсуду зобов'язаного особи в межах його автономії. Переважний інтерес у правовідносинах отримує визнання лише в загальних рамках права - настільки, наскільки він не заперечує автономію носія підлеглого інтересу - і тому вважається в даному суспільстві нормальним. Конфлікт інтересів, взятий в його абстрактному вираженні як судовий спір про право за посередництва державного органу, постає як змагальний процес з визнанням процесуального права сторін - рівних суб'єктів різних прав і інтересів.

Процес - форма захисту і реалізації права з властивими йому рівністю і автономією індивідів. Звідси і характерна для практичної і реалістичної римської юриспруденції схильність представляти правовідносини переважно в процесуальних категоріях: особа управомочен на позов або відповідає за позовом, ніж що воно має право або несе обов'язок. Однак це увагу до процесуальних засобів не означає поверхового ставлення римських юристів до матеріальний бік права.

Actio (позов) має для римського юриста не тільки процесуальний, а й матеріальний зміст: agere відноситься не просто до спроби вчинити позов, але і вказує на вчинення юридично значущої дії, заснованого на праві (і як кажуть, позначає право в дії). Prudentes ніколи не скажуть, що особа має позов, якщо воно не має визнане право вимоги. Чисто процесуальне розуміння позову (коли під позовом мається на увазі спроба почати процес) в римському праві було виключено, оскільки позов надавався судящим магістратом на підставі попереднього розгляду справи і тільки тоді наступали правові наслідки від звернення до суду (litiscontestatio слідувала після стадії iniure) [1 ].

2. Позови речові і особисті

Відповідно до основних типами прав в матеріальному аспекті - абсолютними і відносними - розрізняють позови речові і особисті: actionesinremі actionesinpersonam.

Gai., 4,2-3:

Особистий позов - це той, за допомогою якого ми ведемо процес проти того, хто зобов'язаний в нашу користь чи з контракту, або з делікту, тобто коли ми претендуємо, що нам повинні дати у власність, зробити, забезпечити.

Речовим позов є, коли ми пре тендуем, що нам належить або тілесна річ, або що нам слід будь-яке право, наприклад право користування, право користування і з потягу плодів, право проходу, прогону худоби, дроти води, або право заборонити [сусідові ] будувати вище певної висоти або затуляти вид, або коли позов, навпаки, заперечує право противника.

При речовому позові позивач претендує на наявність речового права, тобто правової позиції, значущою проти всіх (ergaomnes), тому відповідачем за позовом може стати будь-яка особа. Визначеність досягається тільки в момент встановлення процесу (litiscontestatio). Так, за позовом про право власності (reivindicatio), коли власник поставить вимогу про витребування своєї речі, втративши володіння нею, відповідає власник речі на момент litiscontestatio: до встановлення процесу не ясно, хто буде виступати в ролі відповідача. При особистому позові (позові з зобов'язання) відповідати буде тільки боржник даного кредитора, конкретну особу, яка зобов'язана в його користь. У разі перемоги в процесі inpersonam вимога позивача припиняється і він стає суб'єктом нового права, заснованого на судовому рішенні; при позові inremістец може залишитися суб'єктом того ж права, на яке він претендував.

Зазначеному вище відмінності цілей процесу - отримати судове рішення і домогтися на його основі зміни дійсності - відповідає існування двох типів процесуальних засобів: судових і ісполнітельних.Ета типологія представлена ​​вже в найдавнішому вигляді процесу - perlegisactionem (за допомогою «законного позову»).

3. Процес за законом

«Legeagere» (пред'являти позов в законній формі) означає «certisverbisagree» - пред'являти судовий позов за допомогою певних, фіксованих слів, коли слова позову незмінні, як слова закону, на якому вони засновані (Gai., 4,11). При цьому заява при пред'явлені позову отримує ритуальне значення, коли сам факт проголошення слів - відповідно до древніми магічними уявленнями про силу слова - визначає ситуацію в зовнішньому світі. Хто говорить формує дійсність, задає модальність відносини, нав'язує свою волю присутнім і тим самим - lege- зобов'язує противника до бажаної поведінки. Lex, який вимовляє позивач, - це lexprivata, приватний закон, вираз автономії волі суб'єкта і її відповідності загальнозначним правилам суспільного життя. Сам термін висловлює єдність цих начал нормативності.

Один з найдавніших «законних позовів» - legisactioSacramentoinrem, речовий позов за допомогою присяги, відомий по докладного опису Гая (Gai., 4,16). Перед обличчям претора ( «iniure» - в тому місці, де встановлюється і твориться право) противники, тримаючи в руці ритуальний жезл (festuca), схоплювали спірну річ (або частини громіздкою речі, яку було важко уявити в суд цілком, - «vindicia» ) і заявляли по черзі:

Заявляю, що цей раб є моїм по праву квиритів. На підставі його положення, як я сказав, ось, ти, я віндіціровать.

У момент затвердження права на річ (vindicatio) жезл накладався на раба.

Кожен з супротивників стверджує, що раб належить йому по праву квиритів, називаючи підставу (causa) цієї приналежності. Ритуальна жестикуляція відповідає заяві - віндикації, висловлюючи виняткову залежність об'єкта, і носить тому характер виклику противнику. Претенденти на мові символів викладають свої домагання. Так досягається необхідна для узагальнення абстракція [2].

На цій стадії процесу втручається присутній магістрат, наказуючи сторонам відпустити раба. Значення цього втручання в тому, що сам спір доведений до абсурду - адже одночасна виняткова влада тяжущихся на одну і ту ж річ неможлива. У такому вигляді протистояння виключає конструктивне рішення.

Потім той, хто віндіціровать першим, закликав противника назвати causa його претензії. Слідував відповідь: «Я зробив право так, як віндіціровать»; тоді йому пропонувалося принести присягу: «Якщо ти віндіціровать неправильно, я викликаю тебе на присягу в 500 асів». Сума присяги програв надходила в державну казну.

Ідентичність заявлених претензій на річ означає, що одна з них не має підстави. Закономірно тому сумнів у справедливості віндикації. Тим самим процес перетворюється в наслідок про iniuria- протиправній поведінці особи, а не про право на річ. Священна клятва - sacramentum- відбувається не з приводу права на річ ( «meumesse»), а щодо заявленої iniure ритуальної претензії на право ( «iusfed»).

Gai., 4,16:

Потім слід було те ж саме, що і при особистому позові. Після цього претор ухвалював про Віндіцій на користь од ного з них, тобто присуджував комусь володіння на час розгляду, і наказував йому дати противнику поручителів в суперечці і Віндіцій, то єсть [самої] речі і її плодів; інших ж е поручителів отримував від обох ст ороніми сам претор для забезпечення сплати суми присяги, оскільки він передавав її в скарбницю.

Отже, далі процес розвивається як при особистому позові - legisactiosacramentoinpersonam, про який, на жаль, інформації немає, крім тієї, що містить його назву: процес також розвивався в формі присяги і встановлення особистої відповідальності за неправомірне домагання, заявлене в нормативно значущою формі lexprivata. І тут розгляд, розпочатий у конкретній особисту вимогу, перетворювалося потім в процес про правопорушення - iniuria [3].

3.1. Розподіл процесу на дві стадії і поділ судових функцій

Зазначена зміна предмета судового розгляду відображає формалізацію спору по загальнозначущому основи, в даному випадку - як протиправне вторгнення в сферу особистого інтересу іншої особи, оскільки, здійснюючи віндикації і відповідну ритуальну пантоміму над чужою річчю, претендент здійснює делікт.

Фази процесу стали відрізнятися і по посереднику в суперечці: якщо претензія формулювалася перед обличчям магістрату - iniure (перед судовим магістратом), то розгляд формалізованого спору і винесення рішення по справі (iudicatum) здійснювалося вже на іншій стадії суддею (iudex) - apudiudicem (у судді ). Перехід спору (lis) у другу фазу відзначався його фіксацією - litiscontestatio (засвідчення спору, визначення предмета позову). З цього моменту сторони мали - щодо предмета спору - тільки процесуальними правами, тоді як матеріальні права втрачалися, переходячи в іншу якість.

Специфіка процесу як особливого формального вираження конфлікту інтересів полягає в тому, що в цій процедурі досягається виняткова ступінь абстракції регульованих відносин, яка і дозволяє забезпечити формальне рівність учасників. Які б мотиви не рухали сторонами в їх конфлікті, передаючи справу до суду, вони вдаються до посередництва суспільства в цілому і повинні бути поставлені в таке ж положення, як і інші члени суспільства в подібній ситуації. Конкретного конфлікту надається форма типового спору з такого питання і виноситься стандартне рішення відповідно до норми, визнаної в даному суспільстві. Таким способом встановлюється відповідність домагань сторін тією схемою відносин, яка вважається суспільством нормальної для такого випадку. Вимога окремої особи отримує визнання на загальному рівні, і в цьому - значення процесу як способу захисту права.

Поділ судових функцій відомо вже за часів XII таблиць, які передбачали особливий позов - legisactioperiudicispostulationem- «за допомогою витребування судді» (Gai., 4,17a). В цьому випадку штрафна сума на користь скарбниці не призначалася, і сторони, встановивши предмет спору (nominatacausa), просили у магістрату суддю. Спрощення на першій стадії процесу обумовлено тим, що цей вид legisactio застосовувався тільки у випадках, передбачених законом: для захисту прав з вироблених зобов'язань (exstipulatione) і для поділу спільного спадку або загального майна.

Сферу застосування legisactiosacramentoinpersonam становили зобов'язання, засновані на fides, для яких істотно встановлення тісного особистого зв'язку між контрагентами.

Вимагаючи виконання обов'язку з sponsio (найдавніша форма stipulatio), позивач заявляв:

Я стверджую, що ти повинен дати мені 10 тисяч на підставі клятвено обіцянки: питаю, підтверджуєш ти це чи заперечуєш?

Якщо відповідач говорив «так», процес закінчувався, оскільки визнання боргу в суді (aerisconfessio) прирівнювалося до засудження (iudicatum). Якщо ж заперечував, позивач звертався до претора з проханням дати суддю:

Раз ти заперечуєш, прошу тебе, претор, щоб ти дав суддю або арбітра.

Процес переходив на нову стадію, в результаті якої суддя або присуджував відповідача до виконання, або виправдовував.

У цій формі важливий акцент на causa претензії позивача: предмет процесу задається (відповідно до закону) спочатку, і суддя перевіряє наявність саме цього правової підстави.

Розрізнення присяжного судді (iudex) і третейського арбітра (arbiter), яке наводиться в тексті Гая, сходить до старовини. Широким визнанням користується гіпотеза, по якій функція арбітра, на відміну від судді, зводилася до визначення розміру відшкодування (майнової оцінці тяжби - litisaestimatio), завжди важливого при особистих позовах, хоча повністю принцип грошового присудження утвердився тільки в преторском процесі за формулою [4].

3.2. Виконавчі законні позови.

До найдавніших виконавчим засобів відноситься legisactiopermanusiniectionem (за допомогою накладення руки), яка застосовувалася в передбачених законом XII таблиць випадках: при невиконанні судового рішення або несплаті визнаного боргу - aerisconfessio (Gai., 4,21), а також при невиконанні спадкоємцем особливого відмови за заповітом - legatumperdamnationem.

Gai., 4,21:

За допомогою накладення руки вчинити позов про таких справах, про які ка ким-небудь законом було наказано, щоб судилися таким чином, на приклад по закону XII таблиць про засудженого судовим рішенням. Цей позов був такий: позивач говорив так: Раз ти присуджений (або засуджений) сплатити мені 10 тисяч сестерціїв, оскільки ти не розплатився, у цій справі я на тебе, присудженого до сплати 10 тисяч сестерціїв, накладаю руку, і відразу ж хапав якусь або частина його тіла. Присудження собі не дозволяли скидати з себе руку і за себе судитися законним чином; але він давав заступника, який зазвичай брав на себе ведення справи в суді; того, хто не давав заступника, позивач вів додому і прикував в ланцюзі.

Доля неоплатному боржника, який не знайшов заступника (vindex), пов'язана з втратою особистого статусу - capitisdeminutiomaxima, що наступала через наступні 60 днів після відведення в будинок кредитора (secumductio) .Потеря особистої самостійності видно в тому, що особі, підданому manusiniectio, що не дозволялось захищатися від свого імені - з цим і пов'язана необхідність в заступника. Накладення руки слід з приводу невиконання судового рішення (в результаті процесу sacramentoinpersonam або periudicispostulationem), aтакже при інших гіпотезах, коли обов'язок боржника підтверджена в загальнозначущої формі як особливе особисте підкорення кредитору. Накладення руки лише втілює цю залежність, від якої боржник не звільнився сплатою (solutio- розв'язання). Якщо перший судовий розгляд по справі встановлює обов'язок (і може бути ефективно замінено іншими засобами: aerisconfessio, damnatio), то явка в суд після manusiniectio лише констатує ситуацію ефективного підпорядкування засудженого переможцю першого процесу. Заступництво носить характер викупу, і відповідач виявляється в підпорядкуванні у який прийшов йому на допомогу. Ефект першого процесу, таким чином, визначає втрату автономії особистості, тобто встановлює (у відповідному архаїчним уявленням вигляді) безумовну обов'язок в обсязі присудження. Звернення стягнення на особу боржника пов'язано з особливим характером зобов'язань, при яких допускалося накладення руки.

Коло ситуацій, при яких виконання зобов'язання була через manusiniectio, було розширено за аналогією з гіпотезою присудження - proiudicato. LexPubliliaпредусматрівал manusiniectioproiudicato з боку особового гаранта зобов'язання (sponsor), який сказав своїм майном (depensus), проти боржника, який протягом 6 місяців не відшкодував спонсору витрати. LexFuriadesponsu допускав таку ж розправу з боку спонсора проти кредитора, стягнути з нього більше, ніж треба (Gai., 4,22).

Інші закони поширювали застосування manusiniectio на нові гіпотези, не вдаючись до аналогії з iudicatum, і тим самим модифікували це виконавче засіб так, що відповідач міг захищатися самостійно без заступника (vindex). Цей вид позову називається manusiniectiopura (тобто чиста, проста). Він є продуктом інтерпретаторскій роботи понтифіків, які знайшли за можливе змінити текст заяви при manusiniectio, вилучивши слова «proiudicato». LexFuriatestamentaria (II ст. До н.е.), який також передбачав накладення руки проти того, хто отримав відмову за заповітом на суму понад 1000 асів, не говорив про аналогію з iudicatum (Gai., 4,24). На цьому формальному підставі згодом був здійснений перегляд виконавчої процедури, що вводиться законом. LexMarcia, який датується 350 р до н.е., вже передбачав manusiniectiopura (проти лихварів для повернення стягнутих відсотків).

Надалі lexVallia (невідомої дати) наказав, щоб у всіх випадках застосування manusiniectio, крім iudicatum і depensum, виконавчий процес здійснювався без участі vindex (Gai., 4,25). У названих виняткових випадках необхідність заступника для запобігання secumductio збереглася до самої скасування процедури perlegisactiones в 17 м до н.е. [5].

Інша виконавча форма - legisactioperpignoriscapionem (за допомогою захоплення застави) - передбачалася законами XII таблиць для стягнення ціни при покупці жертовної тварини, а також орендної плати за в'ючне тварина, якщо вона була необхідна власнику для пристрою жертовного бенкету (Gai., 4,28). На захоплення застави управомочен і відкупник ренти з громадської землі (agervectigalis). Ця ж форма передбачалася військовими звичаями для забезпечення виплати платні солдатам, а також грошей вершникам на коней і фураж (Gai., 4,27).

Хоча захоплення застави супроводжувався проголошенням certaverba, він мав ряд особливостей, які породили серед самих римлян сумніви в тому, чи є ця форма legisactio: процедура розгорталася без посередництва магістрату, не вимагала присутності противника і була дозволена в diesnefasti (Gai., 4,29) . Ця специфіка, можливо, пов'язана з тим, що особа, що має повноваження на pignoriscapio, діяло ім'ям бога або Римського народу, що саме по собі задавало публічний контекст ситуації.

3.3. Кондикційний позов по закону

Новий тип судового позову - legisactioperconductionem, за допомогою якого истребовалось виконання зобов'язання по перенесенню власності (dare), - був введений в кінці IIIв. до н.е. законом Силия для витребування певної суми (certapecunia) і поширений на початку II ст. до н.е. законом Кальпурния на гіпотезу витребування певної речі (certares). Сфера застосування позову виражається в самій його назві: condictio - це особистий позов про перенесення власності [6].

Здивування Гая (4,20) з приводу очевидної надмірності нового процесуального засобу - раз dareoportere (передати річ у власність) можна було вимагати за допомогою legisactioSacramentoinpersonam або periudicispostulationem- свідчить, що вже в його час поява цієї legisactio становило наукову проблему

Основна особливість цього позову - абстрактна, незалежна від causa, формулювання претензії: «Я стверджую, що ти винен мені дати 10 тисяч: я питаю, підтверджуєш або заперечуєш?» На негативну відповідь слідував виклик: «Раз ти заперечуєш, я викликаю тебе через 30 днів з'явитися для того, щоб взяти суддю ». Відстрочка в 30 днів між стадіями процесу була введена в кінці IV- початку IIIв. до н.е. законом Пінар.

4. Процес по формулі (per formulas agere)

У 3-й чверті II ст. до н.е. закон Ебуція створив законодавчу базу для нового виду процесу - performulas (за формулою), або perconceptaverba (за допомогою встановлених слів). Закон називають Гай (4,30) і Авл Геллі (16,10,8). Найбільш рання згадка формули містить lexlatinatabulaeBantinae.

Створення паралельних процесуальних засобів почалося до прийняття lexAebutia, проте саме закон надав преторскому процесу переважне значення. Відтепер претор був вільний не тільки відмовити в цивільному позові, а й нав'язати сторонам нові правила. Дві форми процесу співіснували до 17 м до н.е., коли lexIuliaiudiciorumprivatorumотменіл процес perlegisactiones [7].

Старі позови приймалися до розгляду, тільки якщо намічалося справа мала слухатися в суді центумвиров (centumviri), коли вимога слід було заявити перед претором в сакраментальною формі (legeageresacramento), а також в разі загрози шкоди (damnuminfectum). Однак в останньому випадку можна було вдатися до преторской стипуляции і домогтися від сусіда, який створив загрозу, обіцянки відшкодувати збитки від можливого збитку. Гай свідчить, що римляни вважали за краще преторское засіб (Gai., 4,31).

Процес performulas також мав дві стадії: iniure і apudiudicem. Спочатку претор, заслухавши претензії сторін, давав формулу позову, в яку на прохання тяжущихся могли бути внесені доповнення. Формула - це наказ претора судді, який закликає його винести рішення, взявши до уваги зазначені принципи, і наділяє суддю, який як приватна особа не володів судовою владою (iurisdictio), необхідними правомочностями у даній справі. Після складання формули слідувала litiscontestatio (фіксація предмета спору) і процес переходив до судді, який, діючи на підставі приписів претора, перевіряв факти і виносив судове рішення (iudicatum).

Формула мала фіксований зміст (conceptaverba), але принципова оновлюваність едикту дозволяла враховувати вимоги часу і давати захист новим інтересам і відносинам. Претор відбивав у формі нових процесуальних засобів вимоги розвивається правосвідомості. У складанні формули брали участь обидві сторони, які вносили на основі преторских форм можливі заперечення на факти, наведені противником. Інтереси сторін, таким чином, проектувалися в план типізованих засобів захисту, комбінація яких дозволяла висловити специфіку конфлікту, весь час залишаючись в рамках суворого відповідності нормам.

4.1. Основні частини формули

Існують наступні основні частини формули (partesformulae): demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio (Gai., 4,39).

Adiudicatio (присудження) присутній тільки в позовах про розділ спільної власності і розділі кордонів і містить вказівку судді присудити скільки слід і кому слід (Gai., 4,42).

Intentio (інтенція) - це частина формули, в якій висловлюється домагання (desideriumsuum) позивача. Вона вводиться словами «Siparet ...», «Якщо з'ясується (буде доведено) ...» і називає право, на якому позивач обгрунтовує вимогу. наприклад:

Якщо з'ясується, що М.М. повинен дати А.А. 10 тисяч ...

«АВЛ Агерій» (А.А.) та «Нумер Негідія» (М.М.) - це модельні позначення позивача і відповідача. «Oportere» вказує на юридичну обов'язок, яка в даному випадку має цивільний характер. Інший приклад:

Якщо з'ясується, що раб належить А.А. по праву квиритів ...

Ця інтенція вказує на право позивача в словах виндикационном формули старого процесу, так як це найбільш адекватне вираження відповідної конструкції iuscivile.

Demonstratio (демонстрація) - це частина формули, в якій висловлюється складу справи, гіпотеза (resdequaagitur). Вона вводиться союзом «quod» - оскільки і називає юридичні факти і акти, які створили право позивача і обов'язок відповідача. наприклад:

Оскільки А.А. продав раба М.М. ...

Тут юридичним фактом, який визначає відношення, є угода купівлі-продажу.

Condemnatio (кондемнація) - частина формули, в якій судді надається влада засудити чи виправдати відповідача (Gai., 4,43):

Суддя, присуди М.М. на користь А.А. на 10 тисяч. Якщо не з'ясується (не буде доведене), виправдай.

В процесі performulas предметом присудження може бути тільки обов'язок відповідача сплатити позивачу грошову суму. Присудити відповідача до здійснення певних дій (наприклад, відповідно до контракту) або до видачі спірної речі в натурі не можна, це порушувало б автономію суб'єкта, на якій грунтується цивільне право. Принцип виключно грошового присудження - condemnatiopecuniaria, який затверджується в преторской формі процесу, є неминучим наслідком формального рівності сторін у процесі та є одним з найбільш яскравих проявів правової свободи. Грошовий характер кондемнации висловлює майновий інтерес позивача у вигляді загального еквівалента вартості. Таким чином, можливе задоволення інтересів за допомогою судового процесу навіть по предмету стягнення відрізняється від шуканого блага, на отримання якого розраховував учасник цивільного обороту. Таке, первинне, надання неможливо без співучасті боржника.

Кондемнація пов'язана з інтенцією і без неї неможлива. Навпаки, інтенція - цілком незалежна частина формули, і в судових розглядах, націлених на констатацію права (praeiudicium), формула містить тільки інтенцію. Наприклад (Gai., 4,44): «Чи є Тиций вільнонародженим».

4.2. Вираз нормативного підстави формули в інтенції: формули, складені за фактом і по праву

Отже, intentio називає факт, в залежність від з'ясування якого поставлено винесення обвинувального рішення у справі. Якщо саме претор пов'язав з таким фактом певні наслідки і нормативним джерелом для визнання юридичного характеру зв'язку між сторонами був тільки преторский едикт, то формула вважалася складеної на основі факту - formulainfactumconcepta.Напрімер:

Якщо з'ясується, що А.А. залишив на збереження у М.М. срібний стіл і зі злого наміру М.М. він не повернутий А.А., суддя, присуди М.М. на користь А.А. на ту суму, скільки буде коштувати ця річ. Якщо не з'ясується, виправдай.

Це формула infactumconcepta позову з договору поклажі (actiodepositi). Вона складається з intentio і condemnatio в обсязі вартості речі до часу винесення судового рішення.

Якщо в intentio називався факт, визнаний по iuscivile, формула вважалася складеної на підставі права - formulainiusconcepta.Іск з договору поклажі мав і таку формулу:

Оскільки А.А. залишив на збереження у М.М. срібний стіл, у якій справі зараз йде суперечка, все що у цій справі М.М. повинен зробити А.А. відповідно до доброї совістю, суддя, присуди до цього М.М. на користь А.А., якщо він не поверне сам. Якщо не з'ясується, виправдай.

Інтенція закликає суддю врахувати весь обсяг інтересу позивача і всі можливі виправдання відповідача і привести ставлення між сторонами до стандарту bonafides (доброго сумління), яким визначається сама конструкція договору поклажі. Demonstratio необхідна тому, що така intentio не називає складу справи.

За формою demonstratio відповідає фразі едикту (edictum), вводила формулу:

Якщо стверджується, що хтось уклав угоду поклажі, я дам позов в таких словах ...

Формули infactumconceptae відображають найдавнішу стадію в розвитку преторской захисту, коли претор, грунтуючись на своєму imperium, наказував судді взяти до уваги факт, не визнаний правом (iuscivile). Тут не називається ius, на якому позивач обгрунтовує своє домагання, не згадується oportere (Цивільна обов'язок) відповідача.

Позов може мати формулу iniusconcepta, тільки якщо вимога позивача засноване на iuscivile. Наявність двох формул для договору поклажі (а також позики - commodatum, застави - pignus, і ведення чужих справ - negotiorumgestio) вказує на етап у розвитку контракту, коли він не був визнаний цивільним правом і мав тільки преторські захист. Цивільні позови, створені в рамках преторского процесу performulas для захисту угод поклажі і позики, коли за допомогою interpretatioiuris ці контракти iurisgentium були визнані iuscivile, засновували обов'язок сторін на bonafides [8].

4.3. Позови з доброї совісті, арбітральние позови і роль судді

Iudiciabonaefidei (позови з доброї совісті) відрізнялися особливою гнучкістю і надзвичайно широкими повноваженнями судді. Позивач витребував за допомогою такого позову не тільки позитивний інтерес щодо угоди, але і той, що грунтувався на додаткових угодах, укладених в момент контракту або пізніше, а також міг вказати на вади волі при укладанні контракту, не вдаючись до спеціальних позовною запереченням (exceptiopacti, doli , metus). Такі позови захищали права з консенсуальних і реальних (крім mutuum) контрактів, права підопічного (actiotutelae) і права подружжя на придане після припинення шлюбу (actioreiuxoriae).

Суддя користувався широкими повноваженнями також при iudiciaarbitraria- позовах, формула яких містила особливу фразу (Gai., 4,141; 163), вставляє після intentio перед condemnatio:

Якщо з'ясується, що раб Вірш, про який йде розгляд, належить А.А. по праву квиритів (intentio), і цей слуга не буде за твоїм наказом виданий Н. Негідія А.А. (Arbitnum), суддя, присуди М.М. на користь А.А. на таку суму, скільки будуть коштувати ця річ. Якщо не з'ясується, виправдай (condemnatio).

Така фраза зустрічається у всіх речових позовах і в деяких особистих. На її основі суддя спочатку визначав, чи існує на стороні позивача вказане право - pronuntiatiodeiure. Якщо твердження про право було позитивним, воно включало наказ відповідача видати позивачу річ до певного терміну - iussumderestituendo. Якщо відповідач корився, він звільнявся від відповідальності: суддя був зобов'язаний, відповідно до формулою, винести виправдувальний рішення. Якщо ж відмовлявся (або не справлявся з цим завданням зі своєї вини), його поведінка розглядалася як непокора суду - contumacia- і каралося тим, що оцінка тяжби - litisaestimatio- проводилася за допомогою клятвеного заяви самого позивача про вартість речі - iusiuranduminlitem.Ця обставина дозволяло позивачеві задовольнити свій інтерес і компенсувати вимушено грошовий характер присудження обсягом виплати. Prudentes визнавали за суддею право врахувати і можливі виправдання відповідача.

Зазначені специфічні типи позовів - iudiciabonaefidei і iudiciaarbitraria - можуть бути протиставлені iudiciastrictiiuris, судових розглядів за суворим праву як ординарним засобів захисту.

4.4. Залежність кондемнации від інтенції

Обсяг присудження, зазначений в condemnatio, відповідає формулюванню intentio. Залежно від того, названа чи певна сума, розрізняють condemnatiocertaопределенную) і incerta (невизначену). Певною condemnatio може бути тільки тоді, коли в intentio вказується певна грошова сума (тільки в особливому кондикционного позові - condictiocertaepecuniae). Таке формулювання виходить в тому випадку, якщо право позивача безпосередньо залежить від вимозі грошового надання з боку відповідача (а обов'язок відповідача така, що її первинне виконання полягає в сплаті певної суми). У всіх інших випадках condemnatio буде невизначеною.

Невизначеність цієї частини формули буває двох видів. Іноді судді пропонується присудити відповідача до сплати грошової суми не вище певної величини: «лише на 10 тисяч». Суддя вільний винести рішення на меншу суму. Якщо ж відповідач буде присуджений до сплати більшої суми, то суддя зверне процес на себе (litemsuamfacere: Gai., 4,52) і буде нести відповідальність, подібну до відповідальністю з правопорушення (quasiexdelicto) [9].

У більшості випадків припис судді не містить настільки
точного обмеження, і він повинен оцінити розмір відшкодування відповідачу сам. При condemnatio «quantiearesest» (наприклад, у формулі кондикционного позову про витребування певної речі) оцінці підлягає вартість речі в момент litiscontestatio; якщо в condemnatio вказано «erit» (як, наприклад, в позові про власність), річ повинна бути оцінена на момент винесення вироку; «Quantiearesfuit» (наприклад, в позові із крадіжки, коли злодій не спійманий на місці злочину) вказує на певний момент у минулому (в даному прикладі - «cumfurtumfactumest», «коли була здійснена крадіжка»).

При кондикционного позові, коли кондемнація містить quantiearesest, дається номінальна оцінка самої речі, тоді як при кондемнации quantieareserit можливий облік інтересу позивача. Перша процедура такої оцінки називається litisaestimatio.Строго кажучи, оцінці підлягає не об'єктивна вартість речі, а предмет претензії позивача, визнаної претором - lis (litisaestimatio означає оцінка тяжби): оцінка орієнтована на відповідне задоволення позивача.

У iudiciabonaefidei невизначеність intentio «quidquidobearndarefacereoportet» передбачає врахування всіляких нюансів правовідносини і взаємних претензій сторін, так що при оцінці тяжби дається по можливості справедливе грошовий вираз ошуканих правових очікувань позивача - позитивний інтерес кредитора (включаючи упущену вигоду).

4.5. перевищення вимоги

Фіксований характер приписи судді призводив до того, що, якщо з вказаних фактів не треба було, що відповідач повинен позивачу саме те, що той від нього вимагає, суддя був зобов'язаний винести виправдувальний рішення. Так, якщо сума боргу становить 90, а позивач в intentio зажадав 100, відповідач буде виправданий, оскільки факт не підтвердиться. Суддя в цьому випадку не міг присудити відповідача до сплати 90, які він дійсно був винен, і позивач програвав процес (remperdit) як необґрунтований (causacadit). Вимога більшого, ніж слід було по праву, - plurispetitio- вело до втрати самого права, оскільки повторне Вчинення позову у тій самій справі не допускалось. Вимагати більшого було, звичайно, неможливо при невизначеною інтенції (intentioincerta), коли об'єкт надання не був кількісно певним ( «certaquantitas» - Gai., 4,54).

Plurispetitio може ставитися до об'єкта, до терміну, до місця і до правового основи: re, tempore, loco, causa (Gai., 4,53 ad). Plurispetitiore- це вимога речі на суму, більшу, ніж належне: 100 замість 90, цілого замість частини і т. П. Plurispetitiotemporeсостоіт в передчасному вимозі належного. Plurispetitiolocoбивает в тому випадку, якщо виконання, обіцяне в певному місці, потрібно в іншому. Plurispetitiocausaусматрівается при альтернативних зобов'язаннях (alternatio), коли кредитор позбавляє боржника права вибору (iusvariandi), передбаченого самою структурою такого зобов'язання (Gai., 4,53 d):

Буде потрібно більше щодо правової підстави, якщо, наприклад, хтось в інтенції позбавляє боржника ви бору, який він має по праву на підставі зобов'язання; наприклад, якщо комусь було стіпуліровано таким чином: Чи обіцяєш дати 10 тисяч сестерціїв або раба Стиха?, а він потім вимагає no суду саме одне з двох; адже хоча б він вимагав того, що менше, вважається проте, що він вимагає більше, оскільки противнику може бути іноді легше надати те, що не потрібно.

Подібне перевищення свого права виявляється при вимозі речі певного виду - species (наприклад, тірійскій пурпур), тоді як обіцяна лише річ відомого роду - genus (наприклад, будь-який пурпур), або певного раба (навіть найгіршого), якщо об'єктом надання за договором був раб .

Навпаки, вимагаючи одне замість іншого, позивач не втрачає позов, оскільки за ним зберігається право на належне. Так, якщо хтось (навмисно або помилково) назвав в інтенції Корнеліево поле, тоді як йому слід було Семпроніево, справа могла бути програно, але позовну вимогу могло бути правильно пред'явлено знову. Вказівка ​​в intentio помилкової causa тим більше не шкодило праву позивача, раз процес був встановлений на іншій підставі (Gai., 4,55).

Якщо у формулі позову з певною інтенцією (intentiocerta), коли пред'являлося вимога по зобов'язанням дати у власність певну суму або річ (dare certum) - так звана actiocerti (позов про певний, інша назва кондикционного позову), - вказувалося менше, ніж слід було позивачеві по праву, він міг повторити процес при іншому Преторії (в інший рік), вимагаючи іншого. Процес в цьому випадку вважався не повторним, а розділеним (lisdividua).

Якщо перевищення вимоги представлено тільки в condemnatio, то суддя, який залежить від приписи претора, повинен буде присудити відповідача до сплати більшого, ніж вимагав позивач (в intentio). В цьому випадку претор приходить на допомогу відповідачу, і позивач відновлюється в попереднє положення (inintegrumrestitutio) з тим, щоб подати позов з правильною кондемнація [10].

Gai., 4,58:

Якщо більше або менше [ніж слідувала] зазначено в демонстрації, то ніщо не стає предметом судового розгляду, і справа тому залишається в первинному положенні; і це те, про що йдеться: справа не гине через помилкової демонстрації.

Demonstratio, однак, не вважається помилковою, якщо в ній вказується частина вимоги (Gai., 4,59). Наприклад, покупець кількох речей за загальну ціну (коли контракт розглядається як єдиний) може вимагати за позовом з договору купівлі (exempto) одну з них, зберігаючи при цьому право вимоги щодо інших.

Наявність двох формул для позовів з договорів поклажі і позики створювало в цьому відношенні певну невідповідність, оскільки позов до формули iniusconcepta, в якій є demonstratio, не брався до розгляду і позивач міг повторити спробу, виправивши обсяг вимоги; формула infactumconcepta мала тільки intentio, в якій помилкова формулювання складу справи визначала програш процесу з остаточною втратою позову (litemperdere).

4.6. Формули з фікцією і формули з перестановкою осіб

Претор міг наказати судді в intentio діяти так, як якщо б будь-якої юридично значущий факт, що не мав місця в дійсності, був у наявності, або навпаки, - як якщо б дійсний факт не мав місця. У першому випадку вбачається позитивна фікція, в другому - отріцательная.Фікція (fictio) - найважливіший інструмент претора по совершествованія позитивного права (adiuvareiuscivile). Іноді фікція використовується для створення преторского позову (як actioPubliciana), але зазвичай вставляється в типову формулу для того, щоб або надати позов особі, яка не уповноваженій на нього за суворим праву, або виправдати того, хто по iuscivile повинен бути засуджений. Так, щоб захистити обличчя, допущене до прийняття спадщини по преторського права (bonorumpossessor), претор давав йому позов, в якому судді пропонувалося розглядати позивача як спадкоємця:

Якби А.А. був спадкоємцем Луція Тіція і якби тоді це поле, про який йде суперечка, належало б йому по праву квиритів ...

Без такої фікції преторский спадкоємець не мав би воможность витребувати спадкові речі, оскільки по iuscivile він спадкоємцем (heres) ні (Gai., 4,34). Схожа формула складалася для правонаступника (bonorumemptor) неоплатному боржника, який не залишив Спадкоємців, який фіктивно виставлявся його спадкоємцем (Gai., 4,35).

Найдавніший випадок - надання цивільних позовів для захисту від правопорушення (exdelicto) в тому випадку, якщо однією зі сторін у відношенні був чужинець (peregrinus), на яких ці позови не поширювалися. В цьому випадку в формулу вставлялася фікція «Якби він був римським громадянином» (Gai., 4,37). Ця практика, очевидно, виникла в суді претора пригорнув. Примітно, що у всіх цих випадках фікція статусу (fictioiuris) як процесуальне засіб застосовується в тих відносинах, де претор в матеріально-правовому плані був безсилий: він не міг зробити особа спадкоємцем (heres) noiuscivile або римським громадянином [11].

Особливий випадок фікцій становить перестановка осіб, коли право, следуемое одній особі, присуджується іншому або відповідальність однієї особи покладається на іншого. Така підміна була потрібна в тих випадках, коли ефект від юридичного акту виникав на боці обличчя, відмінного від того, хто його вчинив: наприклад, при угодах, укладених підвладним (personaalieniiuris) або опікуном (tutor). Тоді в demonstratio або в intentio претор вказував одну особу (підвладного або опікуна), а в condemnatio- інше (господаря
або опікуваного).

Формули з перестановкою осіб без фіктивної функції використовувалися при процесуальному представництві, в тому числі необхідному (коли в якості представника виступав опікун або піклувальник недієздатної особи), а також при правонаступництво (bonorumernptio) внаслідок конкурсного розпродажу (коли неоплатний боржник був живий і фікція успадкування була непридатна ).

4.7. Ексцепція і прескрипция

Крім основних частин формули існують також додаткові елементи, що дозволяють врахувати в одному процесі зустрічні вимоги сторін або обставини, не передбачені типовою формулою позову.

Praescriptio (позовну припис) передує основному тексту формули. Спочатку вона складалася в інтересах відповідача (reus) - praescriptioproreo- і ставила можливість почати процес в залежності від виявлення певних фактів: судді пропонувалося вважати litiscontestatio що не відбулася, якщо факти не підтверджувалися. Наприклад, припис в інтересах відповідача (в функції позовної заперечення) дозволяло захистити від наміру при укладанні угоди до появи exceptiodoli:

Нехай процес у цій справі вважається встановленим лише в тому випадку, якщо угода була укладена так, як слід з доброї совісті ...

Надалі місце praescriptioproreo займає exceptio (ексцепція, позовну заперечення), за якою і закріплюється функція захисту відповідача: так, щоб вказати на dolus противника, позивач з часів Аквилия Галла використовував actiodoli, а відповідач - exceptiodoli. Praescriptio зберігається як засіб врахувати інтереси позивача (actor) - praescriptioproactore. Exceptio вставлялася після intentioі обумовлювала condemnatio.

Gai., 4,110:

... Якщо у цій справі нічого ен було скоєно і не здійснюється через злі наміри А.А. ...

У порівнянні з praescriptioproreo це засіб захисту було більш дієвим, оскільки виправдувальний вирок судді в разі з'ясування зазначеного факту був остаточним: litiscontestatio поглинала позов позивача так, що повторна спроба почати процес була виключена.

Гай (Gai., 4,133) повідомляє, що навіть ті ситуації, які по суті припускали praescriptioproreo- коли відповідач вказував на необхідність попереднього рішення загальних питання про можливість позивача подати позов, - в його час вже захищалися за допомогою exceptio. Якщо, наприклад, успішне вимога окремої речі зі складу спадщини могло розглядатися як попереднє рішення (praeiudicium) про спадкових правах позивача (як співспадкоємця), відповідач (власник спадкової маси, заперечував, що позивач є співспадкоємцем) міг погодитися на процес тільки в тому випадку, якщо судове рішення у даній справі не мало преюдиціальне ефекту щодо ширшого питання. За старих часів мета досягалася за допомогою praescriptio (Gai., 4,133):

Нехай процес у цій справі вважається встановленим, якщо в ньому не буде попереднього судового рішення про спадщину ...

Оскільки вирішити приватне питання про приналежність окремої речі зі складу спадкової маси без попереднього вирішення питання про спадщину в цілому було неможливо, справа поверталося до претору (хіба тільки позивач доводив, що необхідна річ не входила до складу спадщини або слідувала йому з іншого підставі, незалежно від вирішення питання про спадкування). В середині II ст. на користь відповідача давалася exceptio, і справа могла бути програно позивачем остаточно (Gai., 7 ed. prov. D. 10,2,1,1):

... Якщо в цій справі, про який йде судовий розгляд, що не буде попереднього рішення про спадщину ...

Різниця конструкцій «нехай процес вважається встановленим» і «в якій справі йде судовий розгляд» вказує на істотну зміну ефекту захисту з переходом до exceptio: процес тепер вважається встановленим (litiscontestatio- відбулася), і під умову ставиться не прийняття справи до розгляду, а винесення судового рішення.

Вимога сервітуту проїзду, можливе лише з боку власника сусідньої ділянки, спростовується на тій підставі, що приналежність позивачеві самого поля, до якого веде дорога, спірна. Сервітут буде втрачено, так як процес за спеціальним питання - про сервітут (право маєтку) був встановлений до рішення загальних питання - про право власності на сам маєток.

Заперечення бувають тимчасовими і постійними -exceptionesdilatoriae (temporales) і exceptionesperemptoriae (perpetuae) (Gai., 4,121):

Постійні - це ті, які мають значення завжди і їх не можна уникнути, наприклад (заперечення) про те, що укладено під впливом страху, або обману, або з порушенням закону або постанови сенату, або про те, що вже було предметом вироку або судового розгляду , а також - про неформалів ном угоді про те, що сплата не вимагатиметься зовсім.

Exceptioperemptoria є отменітельнимумовою позову і може бути протиставлена ​​завжди і проти будь-якого позивача. Однак це саме умова, оскільки в тому випадку, якщо відповідач не подбав включити її в формулу (скажімо, сторони домовилися ніколи не стягувати належного по стипуляции - pactumdenonpetendo), - то в ході процесу він зможе оскаржувати лише пороки самої угоди (в даному прикладі - що слова, стипуляции були вимовлені неправильно або що зобов'язання було погашено за допомогою acceptilatio), але не матиме право вказати на факт, який не введений в формулу. Якщо відповідач помилково не скористався exceptioperemptoria, він відновлюється претором в початкове положення (inintegrumrestitutio) для правильного складання формули (Gai., 4,125). Ця допомога зазвичай не виявлялася, якщо невикористаної залишилася exceptiodilatoria.

Відкладальне заперечення дійсно лише протягом певного часу - наприклад, якщо сторони уклали pactumdenonpetendo на певний термін. Якщо одна зі сторін подати позов до закінчення обумовленого терміну, процес буде програно, а позов втрачений назавжди - за принципом: «Bis de eadem re ne sit action» ( «Не можна двічі пред'являти позов по одному і тій же справі»). Практично преклюзівний ефект досягається за допомогою тієї самої exceptioperemptoria про те, що справа вже було предметом судового розгляду (resiniudiciumdeducta). Так, проігнорувавши тимчасове заперечення на стороні відповідача, позивач виявляється в залежності від вічного (Gai., 4,123).

При витребування частини боргу позивач не міг вчинити позов про залишок протягом претури одного і того ж особи. В іншому випадку він стикався з exceptiolitisdividuae ( «про розділеної тяжбі»), яка була дієва до закінчення терміну перебування претора на посаді (Gai., 4,56; 122; 131). Подібна ж exceptiodilatoria обмежувала довільне членування справи при наявності декількох позовів до однієї особи: якщо особа, що було активною стороною в зобов'язанні, подавала один з позовів, маючи намір провести інше розгляд у тій самій справі в іншого судді, то для успіху другої спроби воно повинно було дочекатися наступного претури. Ця exceptio називалася «reiresiduae» - «про решту справі» (Gai., 4,122).

Якщо позивач бажав, щоб суддя прийняв до уваги інший факт, який він міг протиставити позовної заперечення відповідача, претор міг дати йому replicatio - заперечення на exceptio. Скажімо, після Угоди не вчинять позовну вимогу сторони домовляться про інше. Неформальний характер таких pacta робив непридатним до них загальний принцип про те, що протилежне угоду (conventiocontraria) погашає попереднє, тому exceptiopacticonventiсо боку відповідача повинна була бути паралізована спеціальної replicatio (Gai., 4,126):

... Якщо пізніше не було домовлено, щоб мені дозволялось витребувати цю суму ...

Відповідно, на replicatio позивача відповідач міг відповісти новим запереченням - duplicatio (Gai., 4,127), позивач висунути нове - triplicatio (Gai., 4,128) і т. Д. Тексти в нашому розпорядженні, проте, не знають ланцюжків довших, ніж exceptio - replicatio- duplicatio.

Praescriptioproactoreпріменялась для членування предмета вимоги за позовом, необхідного при періодичному характері надань, при вимозі частини замість цілого, а також при наявності декількох підстав вимоги.

Найбільш поширений випадок - витребування частини боргу відповідно до настанням терміну здійснення часткового платежу (Gai., 4,131). Вчинення позову з intentioincerta позбавило б кредитора можливості повторити процес щодо інших частин боргу. Praescriptio: «Нехай предметом справи вважається та частина зобов'язання, термін виконання якої настав» - давала можливість періодично вчинять позов у ​​тій самій справі.

При позові з intentiocerta (actiocertaecreditaepecuniae) praescriptio дозволяла вказати конкретну causapetendi, оскільки в іншому випадку борг відповідача по різних підставах (з договору позики, з стипуляции, з ліберального контракту - expensilatio- і т. Д.), Якщо він щоразу був встановлений в розмірі однієї і тієї ж суми (наприклад, 10 тисяч), - можна було б зажадати лише одного разу. Судді пропонувалося вважати предметом судового розгляду тільки одне із зобов'язань відповідача.

Подібні заходи були потрібні, коли на підставі однієї угоди виникало кілька взаємних обов'язків. Вчинення загального позову для витребування виконання однієї з них позбавляло б сторону в контракті можливості шукати задоволення інших інтересів, виражених в договорі, через консумірующего дії litiscontestatio (Gai., 4,131).

4.8. Етапи судочинства per formulas

Преторский процес не вичерпувався стадіями iniure і apudiudicem: появи сторін перед претором передувала складна процедура виклику відповідача до суду, а після винесення рішення перед позивачем вставала завдання приведення його у виконання.

Першим обов'язком позивача було повідомити відповідача предмет позовної вимоги - editioactionis, навіть якщо він ще не був упевнений в тому, яку формулу він отримає у претора. Одночасно з цим (або відразу після) слідував заклик з'явитися в суд - iniusvocatio.Еслі відповідач навмисно не дав себе знайти для оголошення виклику, він вважався таким, що відмовився від захисту і ніс відповідні санкції (Gai., 3,78). Викликане до суду особа повинна була негайно постати перед претором або дати поручителя - vindex, який би гарантував поява в суді. У разі неявки відповідача, vindex відповідав в обсязі вартості предмета спору на момент винесення судового рішення. Гарантія явки в суд могла бути забезпечена за допомогою позасудового клятвено обіцянки відповідача - vadimonium, в якій фіксувалися терміни першої і при необхідності - повторних явок до суду.

Судовим магістратом, що відав фазою iniure, був один з преторів або курульних едил. Якщо однією зі сторін у процесі був перегрін, слід звернутися до претора пригорнув.

Жителі муниципиев користувалися місцевим судом, але у справах на велику суму повинні були з'явитися в Рим. Провінціали повинні були звертатися до губернатора провінції, який мав судової компетенцією, ідентичною римському претору.

Фаза iniure зазвичай закінчувалася протягом одного дня. Якщо цього не відбувалося, відповідач гарантував повторну явку за допомогою cautiovadimoniumsisti, зобов'язуючись в іншому випадку сплатити штраф, розмір якого не повинен був перевищувати половини суми спору (але не більше 100 тисяч сестерціїв).

Перед обличчям магістрату (iniure) позивач знову здійснював editioactionis і викладав факти, на яких він засновував своє домагання. Потім він заявляв, який позов він хотів би отримати - actionispostulatio, домагаючись затвердження в intentio фактів, зазначених в editioactionis. Якщо позивач хотів вдатися до особливих преторским засобів - interdicta або stipulationespraetoriae- або отримати особливий позов, не передбачений в едикті (actiodecretalis), він обгрунтовував цей намір. Тоді претор з'ясовував специфіку правової підстави вимоги позивача - causaecognitio.

Завдання претора полягала в тому, щоб встановити предмет спору. У цьому йому сприяв відповідач. Якщо відповідач визнавав претензію позивача обгрунтованою (confessioiniure), процес міг закінчитися вже на цій стадії. Але за визнанням могло піти зустрічну вимогу відповідача - наприклад, зменшити розмір виконання. Тоді предметом процесу могла бути оцінка суми боргу - litisaestimatio- або інші аспекти спору, тоді як його правова підстава вважалося з'ясованим. Позивач отримував особливий позов - actioexconfessione. При речових позовах (які є actionesarbitrariae) confessio робила непотрібної pronuntiatiodeiure і, мабуть, виключала iussumderestituendo [12].

З метою встановити предмет позову претор вдавався і до допиту відповідача - interrogatioiniure (Gai., 4,54). Основними гіпотезами застосування цього засобу був позов кредитора до пайової спадкоємцю, коли щоб уникнути plurispetitio потрібно встановити розмір частки спадщини і відповідно розмір боргу, а також - ноксальному позов, коли відповідальність господаря визначалася перебуванням в його влади правопорушника - підвладного сина або раба.

Interrogatio могла привести до часткового визнання відповідачем обґрунтованості вимоги позивача. Тоді претор давав формулу, в якій враховував такий факт як встановлений, вилучаючи його з предмета розгляду (formulaexresponsione).

Iusiurandumvoluntarium (добровільна присяга) - це будь-яка присяга при будь-якому вигляді позову, принесена у відповідь на виклик іншого боку. Клятва, дана без такої пропозиції, до уваги не бралася. У разі добровільної присяги, проте, відмова присягнути не мав настільки прямого впливу на долю процесу і лише додавався до доказів. Виконання присяги мало ті ж наслідки, що і при iusiurandumnecessarium: відповідач звільнявся від відповідальності, позивач отримував actioexiureiurando. Така присяга, зроблена на стадії iniure, прирівнювалася до виконання зобов'язання, оскільки первинне зобов'язання замінювалося на нове і позивач, навіть при появі нових доказів, не міг вчинити колишній позов, але - лише доводити хибність присяги [13].

На цій же стадії вирішувалося принципове питання про допустимість позову взагалі.Запропоноване до розгляду домагання могло бути залишено без захисту, якщо шуканого процесуального кошти просто не існувало. Претор міг, навпаки, відмовити позивачу в позові, який був оголошений в едикті (denegatioactionis), зрозуміло, обґрунтувавши відмову. Нарешті, претор міг допустити повторне Вчинення позову особою, тим, хто програв перший процес через недосвідченість (якщо йому не було 25 років) або з іншої поважної причини - inintegrumrestitutio.

Нарешті, сторони повинні були погоджувати вибір судді. Крім особливих випадків, коли справа мала слухатися в колегіальному суді «ста чоловіків» (centumviri) або рекуператорів (recuperatores), вони могли вибрати будь-яку приватну особу (iudexunus). Якщо сторони не доходили згоди, суддя призначався за жеребом з числа суддів, оголошених в спеціальному списку - albumiudicium. Ім'я судді заносилося в формулу, яка була зверненням претора до певної особи з приписом, яким чином вирішувати дану справу.

4.9. Добровільне процесуальне представництво: когні тор і прокуратор

На стадії iniure боку могли виставити заступників. Відомо два види процесуальних представників: cognitorі procuratoradlitem.О призначення когнітора противнику повідомлялося допомогою одностороннього акту - datiocognitoris (Gai., 4,83). Когнітора вів справу від свого імені, тому використовувалася формула з перестановкою осіб: в intentio згадувалося ім'я подається (dominuslitis), тоді як condemnatio зверталася на когнітора. Наприклад, якщо замість П. Мевія процес вів Л. Тиций, формула позову з intentiocerta буде такий (Gai., 4,86):

Якщо з'ясується, що М.М. повинен дати 10 тисяч сестерціїв П. Мевію, суддя, присуди М.М. на 10 тисяч сестерціїв на користь Л. Тіція, якщо не з'ясується, виправдай.

Якщо когнітора виступав на стороні відповідача, то в intentioупоміналось ім'я dominuslitis, а в condemnatio присудження піддавався когнітора (Gai., 4,87). Datiocognitoris новіровала вимога, тому якщо когнітора представляв позивача, то його вимога все одно погашалося допомогою litiscontestatio. У судовому рішенні вказувалося ім'я когнітора, і actioiudicati давалася йому або проти нього (якщо він представляв відповідача). Претор, однак, давав пропонованого особі (або проти нього) позов, аналогічний позовом з судової ухвали, - actioiudicatiutilis.

Прокуратором в процесі міг бути загальний керуючий яку представляють (procuratoromniumbonorum- керуючий всім майном), а міг бути спеціально призначений з волі dominuslitis (за допомогою iussum- наказу або mandatum - доручення) заступник (procuratoradlitem). Про призначення прокуратора противнику не повідомлялось (Gai., 4,84), так як ця фігура зазвичай з'являється саме під час відсутності dominuslitis. Прокуратором вважалося і особа, яка взяла на себе ведення процесу без спеціального наказу або доручення - з доброї совісті (bonafide- Gai., 4,84). Оскільки в цьому випадку вимога не погашалося внаслідок litiscontestatio, добровільний прокуратор повинен був пообіцяти, що запропонований особа не почне процес знову, за допомогою особливої ​​клятви в тому, що dominuslitis схвалить його дії, званої також cautioderato.Ето преторское засіб являє собою своєрідну форму угоди про неустойку : в разі, якщо дії повіреного не будуть прийняті dominuslitis і той знову почне процес (на що він має повне право), прокуратор-невдаха буде оштрафований на користь відповідача, що з лишком компенсує т йому очікувані втрати від програшу справи.

Якщо прокуратор представляв відповідача, то щоб вважатися гідним заступником в процесі (idoneusdefensor), він давав cautioiudicatumsolvi - гарантію виконати судове рішення (Gai., 4,90).

Від зазначених випадків добровільного представництва слід відрізняти процесуальне представництво, яке встановлюється в разі потреби щодо осіб з обмеженою дієздатністю. Божевільний і марнотрат не можуть виступати в суді самостійно :, замість них справа веде куратор, але процес виробляє ефект безпосередньо на стороні подається (активно чи пасивно уповноваженою на actioiudicati особою є сам підопічний). Подібний режим встановлений для ведення справ опікуном малолітнього або жінки під час відсутності підопічних, тоді як в нормальному випадку вони діють в суді самі, але за умови затвердження акта опікуном (tutoreauctore). Жінка потребувала послуги опікуна, тільки якщо процес ставився до типу заснованих на законі - iudiciumlegitimum. Призначити прокуратора вона могла і без затвердження з боку опікуна - auctoritastutoris. Немовля (infans) завжди являє опікун [14].

4.10. Відмова від захисту

Необхідність участі відповідача у встановленні процесу передбачає особливу кваліфікацію його поведінки, спрямованої на зрив судового форми вирішення конфлікту. Оскільки самостійність сторін в процесуальному рішенні спору є одним з найважливіших проявів основного принципу права, відмова від участі в процесі сприймається як втрата автономії особистості в обсязі предмета судового розгляду. Не прийнявши умови системи, що захищає формальне рівність всіх учасників, відповідач ставить себе поза суспільством в тій мірі, в якій цивільний процес гарантує його від свавілля. На цьому рівні присутність особи в цивільному обороті втілює його майно, яке відтепер (з відмовою від захисту) сприймається як позбавлене індивідуальної мети, оскільки його господар не має влади в цьому відношенні соціально визнаної волею. Логічним наслідком є ​​констатація права позивача розпоряджатися цим об'єктом в межах його інтересу.

Практично це досягається адміністративними засобами: введенням позивача у володіння майном відповідача - missioinbona- з подальшим продажем його з торгів.

Співучасть відповідача у встановленні процесу повинно відповідати необхідним вимогам (seutioportetdefendere), які по відношенню до нього особливо строгі, так як його конформність соціально визнаним нормам поведінки поставлена ​​під сумнів. Як відмова від захисту - indefensio - кваліфікується як неявка в суд або незгоду на litiscontestatio, але і непокора судовим рішенням (iudicatum). Щоб уникнути можливого зриву процесу, відповідачу пропонується утвердитися в узятій на себе ролі вже на першій стадії і в судових розглядах, що мають предметом речовий позов, прийняти на себе в стіпуляціонное формі з наданням гарантів ряд зобов'язань - sadisdatio (cautio) iudicatumsolvi. При цьому він повинен був гарантувати виконання судового рішення - obremiudicatam; своє конструктивну участь у розвитку процесу - obrembenedefensam; а також утримання від умисних дій, які можуть зірвати процес - obdolomalo.

Особа, визнання indefensus, піддається суворим санкціям, які посилюються в міру того, як ігнорування вимог правопорядку стає більш злісним. При речових позовах претор вдається до навмисної зміні положення сторін у володінні, так що відповідач, який не побажав прийняти захист, опинявся змушений надалі нести тягар доведення (onusprobandi). Якщо річ, об'єкт спірного права, була рухомою, мета досягалася за допомогою наказу позивачеві відвести або забрати її з собою (ducivelferriiubere) або за допомогою actioadexibendum (позов про видачу речі), в залежності від того, перебувала спірна річ в судовому присутності чи ні. Якщо відповідач не підкорявся і не видавав річ, претор вдавався до введення позивача у володіння всім майном відповідача - missioinbona- з метою організації його розпродажі з аукціону. Відносно нерухомих речей позивачеві давався спеціальний інтердикт, що дозволяв позивачеві вилучити володіння спірною річчю - interdictumquernfundum або інше аналогічне засіб. Відмова власника вступити в процес про право на річ не перешкоджав позивачеві отримати фактичний доступ до об'єкта свого домагання.

4.11. Встановлення предмета позову

Після складання формули, коли претор у відповідь на очікування сторін надав процесуальні засоби - datioiudiciiістец і відповідач (втім, останній - під загрозою опинитися indefensus) висловлювали свою згоду із запропонованою формулою dictareedaccipereiudicium (запропонувати і прийняти судовий розгляд). Ця угода трьох сторін і називається litiscontestatio - особливий момент у розвитку процесу, після якого інтереси позивача і відповідача вважаються адекватно втіленими в процесуальних правах і обов'язках. Оскільки формула прямувала визначеному судді (на чиє ім'я вона була складена) datioiudicii включала в себе і iussumiudicandi (наказ судді винести рішення по справі) - делегування приватній особі, призначеному суддею, судових повноважень у даній справі. Це розпорядження неможливо без прямої згоди сторін на iudicium в тому остаточному вигляді, який формула отримала в момент litiscontestation. Сторони могли зафіксувати формулу в спеціальному документі за допомогою особливої ​​процедури засвідчення - testatio, яка, однак, несуттєва для переходу процесу в нову фазу apudiudicem (у судді).

Litiscontestatio погашає право вимоги позивача, виключаючи можливість зробити його предметом повторного судового розгляду (преклюзівний ефект) .Дія преклюзівних ефекту залежить від типу судового розгляду. LexIuliaiudiciorumprivatorumустанавлівал розподіл на iudicialegitimaі iudiciaimperiacontinentia (Gai., 4,103 -104). Судовий розгляд вважається legitimum, якщо процес відбувається в Римі між римськими громадянами і у одного судді (iudexunus), який також є римським громадянином. Всі інші судові розгляди - відбуваються не в Римі, за посередництва рекуператорів, або якщо одна із сторін не є римським громадянином - вважаються imperiacontinentia (заснованими на владу магістрату). Безсумнівно, категорія iudicialegitima змодельована з давньої форми процесу perlegisactionem [15].

Преклюзівних дію litiscontestatio в давнину відбувалося ipsoiure - в силу самого (цивільного) права (Gai., 4,108). В процесі performulas повторне Вчинення позову виключалося або ipsoiure, або за допомогою позовної заперечення (opeexceptionis) про те, що вимога вже було предметом litiscontestatio. У режимі ipsoiure- безпосередньо в матеріальному плані (по iuscivile) - погашався особистий позов до формули iniusconcepta, пред'явлений в iudiciumlegitimum (Gai., 4,107). У всіх інших випадках позов сам по собі зберігався (як і вимога в матеріальному плані), але відповідач отримував exceptioreiiudicataeveliniudiciumdeductae (позовну заперечення про те, що у справі було винесено судове рішення або кримінальна справа вже було предметом судового розгляду).

Після litiscontestatio вимога позивача стає нечутливим до змін в матеріальний бік відносини, що визначає перехід відповідальності за ризик, пов'язаний з ходом процесу, на сторону відповідача. Загибель об'єкта спору внаслідок дії непереборної сили не звільнить відповідача; суто особисті вимоги - як штрафні позови - переходять у спадок; термін позовної давності не зараховується.

Gai., 3,180-181:

180. Зобов'язання також припиняється внаслідок litis contestatio, якщо тільки справа велося за допомогою законного судового розгляду. Адже тоді первинне зобов'язання погашається, і відповідач стає зобов'язаним на підставі litis contestatio; якщо ж він засуджений, то зі скасуванням litis contestatio він відповідає на підставі судового рішення. І це те, що написано у старих юристів: до litis contestatio боржник повинен дати, після litis contestatio його повинні засудити, після засудження він повинен виконати доль ве рішення.

181. Звідси виходить, що якщо я винищив борг за допомогою законного судового розгляду, згодом я не можу вчинити цей же позов в силу самого права, і моя вимога «Мені слід дати» мізерно, оскільки зобов'язання «дати» припинено за допомогою litis contestatio.Інакше відбувається, якщо висуваю вимогу за допомогою судового розгляду, заснованого на владі магістрату; адже тоді зобов'язання проте залишається, і тому згодом я можу в силу самого права знову вчинити цей позов, але я повинен бути спростують за допомогою позовної заперечення про справу, за якою було винесено судове рішення, або про справу, що був предметом судового розгляду.

4.12. Різниця особистих і речових позовів

Погашення позовної вимоги ipsoiure в новому процесі формально відповідає правилам процесу perlegisactiones; виняток, проте, становлять actionesinrem. Ця різниця відображає глибокі зміни в порядку процесуального перетворення прав і по суті процесу. Гай (Gai., 4,108) говорить, що в давнину позовну вимогу завжди погашалося ipsoiure і повторення процесу виключалося автоматично. Сучасна романістика бачить у припиненні ipsoiure речових позовів при старому судочинстві проблему, ніби власник, знову втративши річ, не зміг би повторно подати позов, якщо б вона виявилася у того ж особи. Схожа проблема можлива і при особистих позовах: абстрактний характер stipulatio приводив би до того, що обіцянка однаковою суми, дане одним і тим же особою, не могло бути витребувано двічі. В такому випадку програш процесу створював би великі переваги, ніж перемога. Однак інформація Гая вимагає адекватної інтерпретації: юрист виходить з того, що в старому процесі не було позовних заперечень і преклюзівний ефект не міг діяти в режимі opeexceptionis [16].

Відповідність між двома видами процесу щодо преклюзівних ефекту litiscontestatio вказує на специфіку найдавніших речових позовів, які в нових умовах могли б бути з більшими підставами класифіковані як actionesinpersonam. Відносність правової позиції сторін в процесі legisactiosacramentoinrem, в якому кожен з претендентів доводив не абсолютне право на річ, а краще, ніж у супротивника реальне повноваження, узгоджується з таким підходом. Процес міг бути повторений, оскільки судове рішення стосувалося до конкретної суперечки сторін і після процесу права залишалися на тому ж рівні визнання, що і до нього. Усунення даного супротивника не наділяла переможця правами проти всіх третіх осіб. Поразка в процесі також не перешкоджав тому, щоб згодом особа могла придбати ту ж річ на іншій підставі.

Предметом цивільного процесу є не речове право, абстрактно значуще проти всіх (ergaomnes), але такі судові доручення, засноване на цьому правовому вимоги, яке виникає, коли це право порушено, і - відповідно до цього - значимо тільки проти конкретної особи. Тут відмінність між особистим і речовим правом знімається, що відповідає єдності режиму погашає дії litiscontestatio в процесі за допомогою legisactiones. Природно, що така вимога може стати підставою лише для одного судового визначення, раз останнє є засобом домогтися бажаного поведінки зобов'язаної особи. Матеріальний аспект права позивача закономірно перетворюється в право вимоги на підставі судового рішення.

З цієї точки зору преклюзівний ефект opeexceptionis- коли активна сторона в правовідносинах утримує вимога в первісному вигляді - виявляє недостатність imperium судового магістрату для адекватного впливу на право в матеріальному плані, що відповідає підлеглому положенню iushonorariumnoотношенію до iuscivile.

4.13. Розподіл позовів на майнові та штрафні

Спочатку позови ділилися тільки на actionesreipersecutoriae (майнові позови - термін не піддається дослівному перекладу) і на actionespoenales (штрафні позови): перші підкорялися правилам альтернативної, другі - кумулятивної конкуренції. Переконливий приклад кумулятивної конкуренції дає гіпотеза крадіжки (furtum), коли потерпілий мав штрафним позовом з крадіжки (actiofurti) для покарання порушника і нештрафним позовом (condictioexcausafurtiva) для витребування самої речі. Два позови різного типу могли бути пред'явлені до кожного з порушників, так що кумулятивна конкуренція позовів супроводжувалася кумулятивної конкуренцією ліц.Однако для витребування речі міг бути пред'явлений лише один з нештрафних позовів: condictioexcausafurtiva або reivindicatio.

Штрафні позови носять строго персональний характер: вони не переходять у спадок і не допускають процесуального представництва на стороні відповідача. Вважалося, що потерпілий переслідує особливий інтерес, караючи порушника: отримання ним відомих вигод від справляння штрафу в свою користь розглядалося як побічний ефект відносини. Різниця підстав визначало і допустимість паралельного вчинения нештрафного позову. Виборча конкуренція нештрафних позовів, навпаки, пов'язана з єдністю інтересу, що захищається декількома позовами. У той же час слід мати на увазі, що неприпустимість кумулятивної конкуренції в цьому випадку досягалася не за рахунок преклюзівних дії litiscontestatio, а спеціальним втручанням судді. Це явище показує, що наявність декількох позовів залежить від наявності кількох вимог, навіть якщо вони мають загальну підставу.

Надалі виробляється категорія позовів змішаного характеру - actionesmixtae.Ета категорія позовів, за допомогою яких переслідуються і інтерес, і покарання, розпадається на дві групи. Першу складають позови, про які Гай говорить як про тих, за допомогою яких вимагається вартість речі в подвійному розмірі (induplum) в тому випадку, якщо боржник заперечує свій борг (infitiatio): actioiudicati (про виконання судового рішення), actiodepensi (про відшкодування витрат поручителя , сплатив борг, - Gai., 3,127), actiolegatorumnomine (про виконання legatumperdamnationem- Gai., 2,282), - все ті випадки, які в давнину давали хід manusiniectio, - а також позов про протиправне завдання шкоди за законом Аквіли. Режим цих позовів такий же, як і при витребування простого відшкодування збитку (insimplum), тобто - нештрафной: тут немає кумулятивної конкуренції. Їх систематизація як «змішаних» пов'язана з аналізом значення подвійного обсягу присудження: стягнення однієї вартості речі уявлялося нормальним, а інший - штрафним. Поєднання двох simplum при такому підході виявляло комбінований характер позову.

Іншу групу складають штрафні позови (в основному преторські), за якими пізніше визнали якості нештрафних: в їх зв'язку з цим забороняється кумулятивна конкуренція з нештрафнимі позовами, але вони не переходять у спадок і їх можна вчинити всім солідарним боржникам окремо (кумулятивна конкуренція осіб).

4.14. Виконавче виробництво

Переважним способом примусового виконання судового рішення стало звернення стягнення на майно засудженого в формі bonorumvenditio (конкурсна розпродаж), що узгоджується і з грошовим характером присудження, і з закономірністю головного наслідки відмови від захисту - редукцією особистого статусу порушника. Підсумком конкурсного розпродажу майна неоплатному боржника було його повне виключення з системи цивільно-правових зв'язків - громадянська смерть (своєрідна ліквідація приватної особи як учасника цивільного обороту) - і відповідне заміщення його ролі в обороті іншою особою - правонаступником.

Розправа починалася з того, що претор особливим декретом зводу переможця процесу у володіння майном боржника - nissioinbona (або inpossessionem). Едикт передбачав як гіпотезу цього акту iudicatio (і confessio), indefensio (як при actioiudicati, ак і при будь-actioinpersonam), latitatio (коли особа сховалося з метою уникнути судового переслідування), а також смерть боржника відсутність спадкоємців ( «cuiheresnonextabit»).

Протягом наступних 30 днів (15 - при missio з нагоди Мерті боржника) кредитор мав оголошувати про намічену онкурсной розпродажу - proscriptiobonorum (Gai., 3,79). Другіe кредитори боржника теж могли вступити у володіння його іуществом, навіть якщо на їхню вимогу не було винесено судового рішення. Зазвичай перший з них призначався претором відповідальним за охорону конкурсної маси (curatorbonorum), так що введення в почервоніння фактично служило цієї мети - reiservandaecausa.

Потім кредитори вибирали керуючого конкурсом - magisterbonorum, який готував lexbonorumvendundorum (правила конкурсу), встановлюючи співвідношення активу і пасиву в майні боржника і умови подальших торгів. Перш за все обліку підлягали вимоги кредиторів першої черги: фиск, місцева влада, опікуваний (якщо боржник був його опікуном), кредитори на похоронні витрати, кредитори, які надали позику на ремонт будинку, кредитори, предметом вимоги яких було придане.

Претор повинен був схвалити lexbonorumvendundorum і оголосити розпродаж - proscriptio. Magisterbonorum тоді виставляв все майно на конкурсний продаж за одну ціну, розмір якої визначався сумою вимог кредиторів (а не загальною вартістю майна), оскільки задоволення кредиторів покладалося потім на покупця. Зазвичай продаж відбувалася у формі публічного аукціону - venditioadhasta (аукціонна розпродаж під списом). Переможцем ставав той, хто пропонував найвищу ціну. Однак, вважаючи розмір активу недостатнім, покупець міг запропонувати лише часткову сплату боргу привілейованим кредиторам, які тоді отримували задоволення в порядку встановленої законом черговості. З автором кращої пропозиції полягала угода продажу майна боржника - bonorumvenditio, яка виражає факт громадянської смерті продавця. Оголошена ціна не вносилася, оскільки продавця, власне, не було, тоді як володіння покупець отримував від керуючого конкурсною масою. У разі втрати володіння річчю з купленого на торгах майна покупець - bonorumemptor- міг переслідувати її за допомогою actioPubliciana.

Bonorumemptor ставав універсальним правопреемнікомдолжніка, і на нього прямували позови кредиторів, за якими він відповідав в обсязі відповідної частки від запропонованої їм за покупку ціни. У той же час він ставав суб'єктом вимог боржника (Gai., 4,35), за якими він міг вчинити або - якщо боржник був живий - позов з перестановкою осіб (actioRutiliana), або - якщо боржник був мертвий - позов з фікцією, що bonorumemptor є спадкоємцем боржника (actioServiana). Ці ж позови прямували на самого правонаступника кредиторами боржника, за вимогами яких вже було винесено судове рішення. Решта кредитори (все, якщо гіпотезою bonorumvenditio були indefensio, latitatio або смерть родича до винесення вироку) повинні були пред'являти звичайні позови за своїми вимогам, складаючи формули з перестановкою осіб. Тут послідовно втілюється принцип, за яким bonorumemptor заміщає в цивільному обороті особа (persona) експропрійованого.

Експропріація супроводжувалася накладенням infamia (безчестя). Слід підкреслити, що ця розправа має причин не неоплачений борг, а навмисний зрив процесу (на будь-якій стадії). Якщо боржник не був в змозі задовольнити вимогу кредитора, він - по lexIulia- міг уникнути розправи, добровільно передавши своє майно позивачу (cessiobonorum- Gai., 3,78). Після cessiobonorum слідувала звичайна bonorumvenditio. Якщо не всі кредитори отримували при цьому задоволення і в подальшому такий боржник набував нове майно, претор міг розпорядитися про його продаж.

Якщо зрив процесу або виконання судового рішення пов'язаний з відсутністю представництва на стороні недієздатної особи, то примусове стягнення зверталося лише на окремі речі - bonorumdistractio- і не супроводжувалося infamia. Curatorbonorum виробляв продаж до тих пір, поки не набирав зазначену у вироку суму, а потім повертав інше майно власнику. Bonorumdistractio стала моделлю для екстраординарного і постклассического виконавчого провадження.

5.екстраординарний процес

Класичні юристи говорять про процесуальних засобах extra ordinem, протиставляючи судові розгляди з особливою процедурою процесу performulas, передбаченому законом 17 м до н.е. як ordoiudiciorumprivatorum. Ці форми - cognitiones- в класичний період різноманітні, але вони мають загальні риси, які отримали відому уніфікацію в постклассический період, коли, зі скасуванням виробництва performulas в 342 р, cognitioстала ординарним видом процесу.

Все розгляд розгортається перед магістратом або чиновником: зникає фігура приватного судді і розподіл на фази iniure і apudiudicem. Рішення судді стає наказом державного органу, і саме з ним (а не з litiscontestatio) зв'язується преклюзівний ефект процесу. Сила такого рішення залежить від ієрархії судових інстанцій, вищою з яких є сам імператор, оскільки допускається апеляція до вищої інстанції на рішення суду нижчої інстанції. Відповідач не бере участі в встановленні процесу, який в разі його непокори приймає примусовий характер. Посилення адміністративного свавілля в процесі на шкоду строгості форми робить можливим пред'явлення з боку відповідача зустрічних вимог позивачеві в рамках одного розгляду. Публічний характер виробництва у приватних справах безпосередньо пов'язаний з посиленням абсолютної влади імператора і поступової деградацією автономії особистості в епоху Імперії.

Виникнення cognitiones відноситься до правління Августа, який вже в 30 р до н.е. отримує судову владу як вища апеляційна інстанція, очевидно, у справах, слухається в судах магістратів, в тому числі і провінційних. У цей час - до lexIuliaiudiciorumprivatorum- поняття «extraordinem» ще не існує. Компетенцію судді першої інстанції серпня отримує в 23 м до н.е. разом з imperiumproconsularemaiusetinfinitum, вищої проконсульской владою, яка не має функціональних (і в певному сенсі - територіальних, оскільки вона поширюється і на місто Рим) обмежень. Відтепер принцепс міг встановлювати судові процеси, подібно претору до lexAebutia.

Видання lexIuliaiudiciorumprivatorum, безсумнівно, обмежує сферу судової діяльності самого принцепса, який слухає в основному кримінальні справи і приймає апеляції за вироками, винесеними в різних cognitiones. Починаючи з Клавдія, принцепс приймає апеляції і за судовими визначень ординарного процесу. Спочатку принцепс лише скасовує такі рішення, роблячи можливим повторення процесу performulas (своєрідна inintegrumrestitutio), але вже в II в. сам виносить нове рішення. У III ст. вищою апеляційною інстанцією майже виключно виступає префект преторія, який виносить рішення іменем імператора (vicesacra).

У Римі cognitiones вводилися для захисту окремих відносин, конструкція яких не вписувалася в систему процесу performulas. При Августі консулам було доручено вести в екстраординарному порядку справи по Фідеікомісси (Gai., 2,278), які при Клавдії передоручили спеціальному praetorfideicommissarius. Консули ж розбирали справи по аліментах. Деякі питання, які знаходили адекватне вираження в простому процесі, паралельно розглядалися extraordinem: справи, пов'язані зі statuslibertatis, вирішували спочатку консули, а з III ст. - спеціальний praetorliberaliumcausarum. У веденні особливого praetortutelaris знаходилися справи за призначенням і зміщення опікунів (potionsnominatio і excusatiotutoris), які вирішувались виключно в екстраординарному порядку. Майнові взаємини між фиском і приватними особами судив спеціальний претор - praetorquiinterfiscumetprivatosiusdiceret, суперечки між громадянами і скарбницею римського народу (aerarium) - особливі префекти - praefectiaerarii.

Поступово все більша частина цивільних справ - навіть ті, для яких були формули в едикті - зосереджується в суді praefectusurbi, який в кінці III ст. майже повністю підміняє собою ординарні суди [17].

висновок

У римському праві захист суб'єктивних прав повністю залежала від самостійних дій індивіда, який прагнув домогтися задоволення своїх законних інтересів. Держава сприяло індивіду в здійсненні його прав тільки тим, що надавало право на судовий захист і розробляло перелік позовів, що встановлюють існування на стороні особи певного матеріального права. Крім зазначених вище позовів, які могли пред'являтися проти будь-якого порушника права власності, вона захищалася і низкою позовів, спрямованих особисто проти порушника відповідно до особливим характером його дій. Сюди ставилися численні позови з правопорушень - actiofurti, actiolegisAquiliae, actioiniuriarum і інші. Сучасний механізм захисту прав власності, прийнятий в більшості провідних держав, будується на принципах, розроблених в Римській імперії, і Російська Федерація тут не є винятком.

Список використаної літератури

1. Дождев Д.В. Римське приватне право. - М .: Норма - Инфра-М, 1999..

2. Покровський І.А. Історія римського права. - СПб .: Літній сад, 1999..

3. Крашенинникова Н.А., Жидков О.А. Історія держави і права зарубіжних країн. Частина 1. - М .: Норма - Инфра-М, 1999..

4. Новицький В.А. Цивільний процес в Римській імперії: Монографія. -, 2002.

5. Кофанов Л.Л. Основи римського приватного права. - М., ИВИ РАН, 2000..

6. Пам'ятки римського права: Закони 12 таблиць. Інституції Гая. Дигести Юстиніана. - М .: 3ерцало, 1997..

7. Аксьонова О.В. Концепція права в римській юриспруденції .// Історія держави і права. 2007. № 20.

8. Гетьман-Павлова І.В. Народні позови на захист інтересів неповнолітніх в римському праві .// Історія держави і права. 2006. № 7.

9. Гетьман-Павлова І.В. Публічно-правові позови в римському праві .// Історія держави і права. 2005. № 8.

10. Яхагоев Р.В. Історико-правовий аналіз механізму захисту прав власності в Римській імперії .// Історія держави і права. 2007. № 16.

11. Васильєв А.А. Історія римської правової доктрини .// Історія держави і права. 2007. № 17.

309361 судочинство право нормативний процес

[1] Дождев Д.В. Римське приватне право. М., 1999.. С. 186.

[2] Новицький В.А. Цивільний процес в Римській імперії: Монографія. , 2002. С.78.

[3] Дождев Д.В. Римське приватне право. М., 1999. С. 191.

[4] Покровський І.А. Історія римського права. СПб., 1999. С.159.

[5] Дождев Д.В. Римське приватне право. М., 1999.. З 194.

[6] Там же. С.195.

[7] Крашеніннікова Н.А., Жидков О.А. Історія держави і права зарубіжних країн. Частина 1. М., 1999.. С.238.

[8] Покровський І.А. Історія римського права. СПб., 1999. С.163.

[9] Дождев Д.В. Римське приватне право. М., 1999.. С.205.

[10] Яхагоев Р.В. Історико-правовий аналіз механізму захисту прав власності в Римській імперії .// Історія держави і права. 2007. №16. С.29.

[11] Дождев Д.В. Римське приватне право. М., 1999. С.210.

[12] Покровський І.А. Історія римського права. СПб., 1999.. С.155.

[13] Дождев Д.В. Римське приватне право. М., 1999.. С.218.

[14] Гетьман-Павлова І.В. Народні позови на захист інтересів неповнолітніх в римському праві. // Історія держави і права. 2006, № 7. С.46-47.

[15] Гетьман-Павлова І.В. Публічно-правові народні позови в римському праві .// Історія держави і права. 2005. №8. С.45.

[16] Покровський І.А. Історія римського права. СПб. 1999. С.135.

[17] Дождев Д.В. Римське приватне право. М., 1999.. С.243-244.